EXPEDIENTE DE REGULACIÓN TEMPORAL DE EMPLEO POR FUERZA MAYOR Y POR CAUSAS TÉCNICAS, ECONÓMICAS, ORGANIZATIVAS Y DE PRODUCCIÓN EN EL RD-L 8/2020 DE 17 DE MARZO Y DISPOSICIÓN, POR LOS TRABAJADORES AFECTADOS POR UN ERTE, DE LOS DERECHOS CONSOLIDADOS EN PLANES DE PENSIONES REGULADO EN EL RD-L 15/2020 DE 21 DE ABRIL.
El Expediente de Regulación Temporal de Empleo es la adopción, por parte de la empresa, de una suspensión temporal de la relación laboral con una parte concreta o de todos sus trabajadores. Se encuentra regulado en el art. 45, 47 y 51 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, que establece, entre otras causas de suspensión del contrato de trabajo, las motivadas por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o las situaciones derivadas de fuerza mayor.
Este RD-L 8/2020 recoge las medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por fuerza mayor y por causas técnicas, económicas, organizativas y de producción en sus artículos 22 y 23, respectivamente.
Según el Real Decreto-Ley aprobado por el Gobierno, podrán acogerse a un (i) ERTE por causas de fuerza mayor las empresas cuyas pérdidas de actividad sean consecuencia de la crisis de COVID-19. Concretamente el documento explica que las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, podrán acogerse al ERTE por causas de fuerza mayor recogiéndose, como causa directa, todas las medidas que se tomen a consecuencia de la aplicación del Estado de Alarma que impliquen aquellas que se citan en el primer apartado de este artículo 22.
En relación con el (ii) ERTE regulado en el art. 23 de este RD-L 8/2020, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, esta última causa, es decir, la causa productiva, es esencialmente la que concurre en la mayor parte de las empresas afectadas indirectamente por esta situación excepcional y vendrá producida por una reducción temporal de la demanda como consecuencia del COVID-19.
Esta consecuencia indirecta, que es subjetiva, debe basarse en el descenso del volumen de pedidos, ventas, contrataciones, números de servicios a prestar, clientes a atender u obras a ejecutar originando un desequilibrio entre las necesidades productivas de la empresa y la mano de obra disponible, lo que obliga al empresario a ajustar temporalmente el sobredimensionamiento de su plantilla, adaptándola a las necesidades de trabajos reales; y, en las empresas dedicadas a la prestación de servicios a terceros, debe basarse en la rescisión de una contrata o la reducción de su objeto, por causas ajenas a la voluntad de la contratista o reducción importante del objeto de la contrata.
Analizando, en primer lugar, (i) el expediente de regulación de empleo por fuerza mayor, podemos distinguirlo, y así lo hace el RD-L 8/2020 en el primer apartado de este art. 22, como una consecuencia directa e inmediata de la imposibilidad de desarrollar la actividad. Se contempla como una posible causa de suspensión de los contratos cuando esa enfermedad (COVID-19) sea la que crea una situación urgente y extraordinaria porque contagia a la plantilla o porque hay que adoptar medidas de aislamiento preventivo decretadas por la autoridad sanitaria que dan lugar a la suspensión de contratos de esos trabajadores afectados y, en su caso, pueda entender que impide el desarrollo de la actividad laboral de otros trabajadores. Hay otras causas que, digamos, son más subjetivas, y va a depender, no solo de su acreditación, sino también del hecho que estas causas concurran en nuestra propia empresa. Estas son las restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías (causa amplia que da amparo a muchos supuestos).
En el apartado 2 de citado artículo, se recoge las especialidades que deben aplicarse para los supuestos en que la empresa decida la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo con base en las circunstancias descritas en el apartado 1, y todo ello respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes. Especial mención requiere el Informe que se señala en el punto a), ya que deberá acreditar, de manera suficiente, la existencia de la causa de fuerza mayor que motiva la solicitud de ERTE. También se deberán justificar los criterios de selección de los trabajadores que se verán afectados por el ERTE, es decir, manifestar el por qué estos trabajadores no pueden acogerse a la medida del teletrabajo. En cuanto a su tramitación, dejaremos señalado el procedimiento a seguir:
1.- Se iniciará esta comunicación a instancias de la empresa ante la Autoridad Laboral competente, esto es:
A) Será competente la Comunidad Autónoma: (i) Cuando la medida afecte a trabajadores de centros de trabajo situados en una sola Comunidad Autónoma, salvo que afecte a departamentos de la Administración General del Estado y (ii) cuando la medida afecta a trabajadores correspondientes a centros de trabajo de dos o más Comunidades Autónomas, pero en una de ellas se concentra el 85% de los afectados, esta será la CCAA competente.
B) En el caso de la Administración General del Estado, será competente la Dirección General de Trabajo (Ministerio de Trabajo y Economía Social), cuando los trabajadores afectados desarrollen su actividad o se encuentren adscritos a centros de trabajo ubicados en el territorio de dos o más CCAA (y en ninguna de ellas se concentra el 85% o más de los afectados), así como cuando presten servicios en Departamentos, entes, organismos o entidades encuadradas en la Administración General del Estado.
2.- A esta comunicación, habrá que acompañar también la siguiente documentación: (i) el formulario de concurrencia de causa mayor; (ii) la relación de trabajadores afectados, (iii) informe o memoria justificativa y (iv) documentación acreditativa de la pérdida de actividad. Se recomienda, igualmente, incluir la comunicación de la solicitud de suspensión por fuerza mayor a la representación legal de los trabajadores (si existiere) y a los propios trabajadores.
3.- En este sentido, la empresa deberá comunicar su solicitud a (i) los trabajadores afectados por el ERTE y (ii) a la representación legal de los trabajadores, a la que se debe acompañar la documentación presentada ante la Autoridad Laboral.
Respecto a la duración de esta medida, parece adecuado -dada la posible posición de las distintas Autoridades Laborales- vincular la suspensión a la duración que en cada momento esté establecida para el Estado de Alarma porque no hay otra fecha cierta de terminación de la situación excepcional, y todo ello sin perjuicio de que se vuelva a formular nuevo procedimiento de suspensión o reducción de jornada por cada prórroga del Estado de Alarma que se acuerde.
La resolución de la Autoridad Laboral se dictará en el plazo de 5 días hábiles desde la solicitud. Esta resolución debe limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa. Puede solicitarse previo Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, aunque lo probable es que, en un gran número de casos, no se solicite ya que no es preceptivo (algunas Autoridades Laborales – Illes Balears- han indicado que no van a solicitarlo).
Frente a la resolución desestimatoria que puede dictar la Administración, puede interponerse Recurso de Alzada (la resolución de la Autoridad Laboral no pone fin a la vía administrativa), y desestimado este, formular demanda ante la jurisdicción social por el procedimiento del art. 151 de la Ley 36/2011 (la misma demanda puede ser interpuesta por los trabajadores si no están conformes con la aplicación de la suspensión).
El silencio administrativo se entiende POSITIVO y tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento.
En cuanto a todos los trámites a realizar, la empresa deberá ponerlo en conocimiento, aparte de a sus trabajadores y su representación legal si los hubiere, al SEPE (siempre que la medida sea la suspensión del contrato) para que proceda al pago de la prestación por desempleo.
También comunicará a la Tesorería General de la Seguridad Social la exoneración de las cuotas que establece el art. 24 del RD-ley 8/2020, con la identificación de los trabajadores y período de la suspensión o reducción de jornada.
El ERTE por fuerza mayor Covid-19 es más ágil y tiene más beneficios que el ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, como puede ser la exoneración de cuota empresarial que se recoge en el art. 24 del RD-L 8/2020, que será del 100% para empresas de menos de 50 trabajadores y del 75% para empresas con más de 50 trabajadores. Esta exoneración se aplicará por la Tesorería General de la Seguridad Social a instancia del empresario, previa comunicación de la identificación de los trabajadores y período de la suspensión o reducción de jornada. A efectos del control de la exoneración de cuotas será suficiente la verificación de que el Servicio Público de Empleo Estatal proceda al reconocimiento de la correspondiente prestación por desempleo por el período de que se trate. Dicha exoneración no tendrá efectos para la persona trabajadora, manteniéndose la consideración de dicho período como efectivamente cotizado a todos los efectos, sin que resulte de aplicación lo establecido en el artículo 20 de la Ley General de la Seguridad Social.
De igual modo, si la medida adoptada en el ERTE es de reducción de jornada, el pago de la prestación por desempleo parcial se efectuará por la empresa por delegación del SEPE, excepto cuando éste asuma el pago directo o así lo determine la autoridad laboral, cuando la situación económica de la Empresa lo aconseje.
En estos casos de pago delegado, las empresas se reintegrarán de las prestaciones que correspondan al SEPE descontándolas del importe de las liquidaciones que han de efectuar para el ingreso de las cuotas de Seguridad Social correspondiente al mismo período al que se refieran las prestaciones abonadas a los trabajadores.
Como último inciso, especial atención a la Disposición Adicional 6ª, sobre el compromiso de mantenimiento de empleo durante 6 meses. Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente Real Decreto-Ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de 6 meses desde la fecha de reanudación de la actividad.
Una vez desarrolladas y detalladas todas las peculiaridades recogidas en este RD-L 8/2020 para la solicitud de ERTE por fuerza mayor, pasaremos ahora a analizar el procedimiento recogido en el art. 23 para el (ii) ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción.
1.- Se inicia por comunicación a la representación legal de los trabajadores, o quien deba sustituirles en la negociación, y a la Autoridad Laboral competente de la apertura del período de consultas y debe expresar: La especificación de las causas que motivan la suspensión de contratos o la reducción de jornada.
i) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por las medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada. Cuando el procedimiento afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y CCAA.
ii) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año. Cuando el procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornadas afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá esta desglosada por centro de trabajo, y en su caso, provincia y CCAA.
iii)Concreción de las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada.
iv) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada.
v) Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornada.
vi) Representantes de los trabajadores que integrarán la comisión negociadora o, en su caso, la indicación de la falta de constitución de ésta en los plazos legales.
2.- Se acompañará a la comunicación una memoria explicativa y la documentación justificativa que debe acompañar a la comunicación de la apertura del período de consultas, que será la necesaria para acreditar la concurrencia de la causa y que se trata de una situación coyuntural de la actividad de la empresa.
3.- En el supuesto que no exista representación legal de los trabajadores, la comisión representativa para la negociación del período de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación.
4.- En caso de no conformarse esta representación por parte de los sindicatos, por cuanto no van a poder atender a todas las empresas, la comisión estará integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el art. 41.4 ET. La empresa deberá comunicar a los trabajadores que deben elegir a 3 representantes para formar parte de la comisión. No obstante, la comisión representativa deberá estar constituida en el improrrogable plazo de cinco (5) días y, una vez, efectuadas las correspondientes comunicaciones, de no constituirse la comisión negociadora, la empresa podrá continuar con la tramitación correspondiente, acreditando que ha efectuado estas comunicaciones y que nadie ha contestado o la negativa a negociar de los trabajadores.
5.- A la apertura del período de consultas, se fijará un calendario de reuniones a celebrar dentro del mismo, que respetará lo establecido en este artículo, si bien las partes podrán acordar de otra forma el número de reuniones e intervalos de la misma. Salvo pacto en contrario, la primera reunión se celebrará un plazo no inferior a un (1) día desde la fecha de la entrega de la comunicación (RD 1483/2012).
6.- El período de consultas tendrá una duración no superior a siete (7) días (RD-L 8/2020). El RD 1483/2012 señala que, salvo pacto en contrario, se deberá celebrar, al menos, dos reuniones, separadas por un intervalo no superior a siete (7) días ni inferiores a tres (3) días. No obstante, el período de consultas podrá darse por finalizado, en todo caso, cuando las partes alcancen un acuerdo.
7.- De todas las reuniones se levantará un acta que firmarán todos los asistentes.
8.- A la finalización del período de consultas, el empresario comunicará a la Autoridad Laboral competente el resultado, así como si se hubiera alcanzado acuerdo. El empresario comunicará a la representación legal de los trabajadores y a la Autoridad Laboral, su decisión sobre la suspensión de contratos o reducción de jornada, actualizando, en su caso, los extremos de la comunicación empresarial inicial, en el plazo máximo de quince (15) días a contar desde la fecha de la última reunión celebrada en el período de consultas, y que puede modificarse respecto de la comunicación inicial, acompañando las actas de las reuniones celebradas durante el mismo.
9.- El Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud será potestativa para la Autoridad Laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de siete (7) días.
10.- La comunicación deberá contemplar el calendario con los días concretos de suspensión de contratos o reducción de jornada individualizado por cada uno de los trabajadores afectados. De estos días tiene que tener conocimiento el Sepe, la Autoridad Laboral y los afectados.
11.- En el supuesto de reducción de jornada, se determinará el porcentaje de disminución temporal (entre un 10% y un 70%), computada sobre la base diaria, semanal, mensual o anual, los períodos concretos en los que se va a producir la reducción, así como el horario de trabajo afectado por la misma, durante todo el período que se extienda su vigencia.
12.- Tras la comunicación de la decisión empresarial a la Autoridad Laboral, el empresario podrá proceder a notificar individualmente a los trabajadores afectados la aplicación de las medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada correspondiente, que surtirán efectos a partir de la fecha en que el empresario haya comunicado la mencionada decisión empresarial a la Autoridad Laboral, salvo que en ella se contemple una posterior.
13.- El alcance y duración de las medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada se adecuarán a la situación coyuntural que se pretenda superar (RD 1483/2012).
14.- La adopción de las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada no generará derecho a indemnización alguna a favor de los trabajadores afectados, salvo pacto en contrario.
15.- Durante la suspensión de contratos de trabajo o las reducciones de jornada, se promoverá (no es obligatorio) el desarrollo de acciones formativas vinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados cuyo objeto sea aumentar la polivalencia o incrementar su empleabilidad (RD 1483/2012).
Una vez realizados todos estos trámites con la finalidad de solicitar y justificar la decisión de presentación de ERTE, la empresa deberá comunicar esta decisión a los trabajadores, a su representación legal (si los hubiere) y al SEPE (siempre que la medida sea la suspensión del contrato) para que proceda al pago de la prestación por desempleo. En este sentido, el trabajador no tendrá que solicitar tal prestación, lo único que debe hacer es darse de alta en el Servicio de Empleo de su Comunidad Autónoma como demandante de empleo.
A mayor abundamiento, con la entrada en vigor del RD-L 15/2020 de 21 de abril, se ha incrementado el ámbito de aplicación de los ERTE´s por fuerza mayor, para cubrir las reducciones significativas de actividad en aquellos sectores considerados esenciales, que también han visto reducidos sus ingresos. Así, también se ha señalado que la fuerza mayor de una actividad esencial podrá tener carácter parcial y no extenderse, por tanto, a toda la plantilla de una empresa. Y se refuerza, a su vez, la protección de los trabajadores fijos discontinuos y se amplía la cobertura establecida en el RD-L 8/2020 a los trabajadores que no hayan podido reincorporarse a su actividad en las fechas previstas y que no cumplen el requisito de situación legal de desempleo o no pueden acceder a la prestación por desempleo por carecer del periodo de cotización necesario.
Además, y en relación con los derechos consolidados en planes de pensiones, en el RD-L 15/2020 se han recogido en su artículo 23 las normas sobre disponibilidad excepcional de los planes de pensiones en situaciones derivadas de esta crisis sanitaria. Se señala en su apartado 1 que podrán solicitar hacer efectivos sus derechos consolidados en los supuestos de la citada Disposición Adicional Vigésima del RD-L 11/2020 de 31 de marzo, los partícipes de los planes de pensiones del sistema individual y asociado, y los partícipes de los planes de pensiones del sistema de empleo de aportación definida o mixtos para aquellas contingencias definidas en régimen de aportación definida.
Esta Disposición Adicional Vigésima del RD-L 11/2020, establece en su primer apartado que durante el plazo de seis (6) meses desde la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 los partícipes de los planes de pensiones podrán, excepcionalmente, hacer efectivos sus derechos consolidados en los siguientes supuestos:
a) Encontrarse en situación legal de desempleo como consecuencia de un expediente de regulación temporal de empleo derivado de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
b) Ser empresario titular de establecimientos cuya apertura al público se haya visto suspendida como consecuencia de lo establecido en el art. 10 RD 463/2020.
c) En el caso de los trabajadores por cuenta propia que hubieran estado previamente integrados en un régimen de la Seguridad Social y hayan cesado en su actividad como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
Así, y volviendo al primer apartado del art. 23 del RD-L 15/2020, los partícipes de los planes de pensiones del sistema de empleo de la modalidad de prestación definida o mixtos también podrán disponer, para aquellas contingencias definidas en régimen de prestación definida o vinculadas a la misma, de los derechos consolidados en caso de estar afectados por un ERTE, la suspensión de apertura al público de establecimientos o el cese de actividad, derivados de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, cuando lo permita el compromiso por pensiones y lo prevean las especificaciones del plan aprobadas por su comisión de control en las condiciones que estas establezcan.
La concurrencia de las circunstancias a que se refiere el apartado 1 de la Disposición Adicional vigésima del Real Decreto-ley 11/2020 se acreditará por el partícipe del plan de pensiones que solicite la disposición mediante la presentación de los siguientes documentos ante la entidad gestora de fondos de pensiones:
a) En el supuesto de encontrarse el partícipe afectado por un ERTE derivado de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, se presentará el certificado de la empresa en el que se acredite que el partícipe se ha visto afectado por el ERTE, indicando los efectos del mismo en la relación laboral para el partícipe.
b) En el supuesto de ser el partícipe empresario titular de establecimiento cuya apertura al público se haya visto suspendida como consecuencia de lo establecido en el artículo 10 del RD 463/2020, de 14 de marzo, se presentará declaración del partícipe en la que este manifieste, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en el apartado 1, letra b) de la disposición adicional vigésima del RD-L 11/2020, de 31 de marzo, para poder hacer efectivos sus derechos consolidados.
c) En el supuesto de ser trabajador por cuenta propia que hubiera estado previamente integrado en un régimen de la Seguridad Social como tal, o en un régimen de mutualismo alternativo a esta y haya cesado en su actividad durante el Estado de Alarma, se presentará el certificado expedido por la AEAT o el órgano competente de la Comunidad Autónoma sobre la base de la declaración de cese de actividad.
d) Si el solicitante no pudiese aportar alguno de los documentos requeridos, podrá sustituirlo mediante una declaración responsable que incluya la justificación expresa de los motivos, relacionados con las consecuencias de la crisis del COVID-19, que le impiden tal aportación. Tras la finalización del Estado de Alarma y sus prórrogas dispondrá del plazo de un (1) mes para la aportación de estos documentos.
En cuanto al importe de los derechos consolidados será el justificado por el partícipe a la entidad gestora de fondos de pensiones, con el límite máximo de la menor de las dos cuantías establecidas en su apartado 3 para el conjunto de planes de pensiones de los que sea titular.
Lo dispuesto será igualmente aplicable a los asegurados de los planes de previsión asegurados, planes de previsión social empresarial y mutualidades de previsión social a que se refiere el artículo 51 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. En estos casos, las referencias realizadas en el apartado 1 y 2 del art. 23 RD-L 15/2020 a las entidades gestoras, a los partícipes y a las especificaciones de planes de pensiones se entenderán referidas a las entidades aseguradoras, los asegurados o mutualistas, y a las pólizas de seguro o reglamento de prestaciones, respectivamente.
En el caso de las mutualidades de previsión social que actúen como sistema alternativo al alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, no se podrán hacer efectivos los derechos económicos de los productos o seguros utilizados para cumplir con dicha función alternativa.
En conclusión, este sería el procedimiento a seguir para solicitud de los expedientes de regulación de empleo temporal que se encuentran regulados en el RD-L 8/2020. Además, dejamos reseñada la nueva regulación que contiene el RD-L 15/2020 en relación con la disponibilidad de los derechos consolidados en planes de pensiones por aquellas personas que se encuentran afectadas por un ERTE.
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