Cáceres, 2 de abril de 2020.
La presente nota tiene por objeto informar y aclarar el contenido de las medidas adoptadas por el Gobierno en materia de contratación pública como consecuencia de la situación generada por el virus COVID-19 y el Estado de Alarma decretado con fecha 14 de marzo de 2020.
Si bien estas medidas inicialmente fueron reguladas por el artículo 34 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, la posterior publicación del Real Decreto Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, ha supuesto una modificación del precepto a través de la Disposición Final Primera, estableciendo cambios en su contenido y añadiendo previsiones nuevas en lo que respecta a la aplicación de estos mecanismos por parte las empresa con contratos públicos en vigor a la fecha de producción del supuesto de hecho.
I.- Contratos públicos a los que es de aplicación los mecanismos contenidos en el artículo 34 del Real Decreto Ley 8/2020.
- Ámbito subjetivo de aplicación: Contratos celebrados por entidades pertenecientes al Sector Público en los términos establecidos por el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de contratos del Sector Público.
- Ámbito objetivo de aplicación: Contratos públicos sujetos a las siguientes normas:
- Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del Sector Público.
- Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
- Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.
- Libro I del Real Decreto Ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas Directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales.
- Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad.
II.- Contratos públicos de servicios y suministros de prestación sucesiva vigentes a 18 de marzo de 2020.
Analizamos las previsiones referidas a la posibilidad de suspensión e indemnización de daños y perjuicios en relación con los contratos de servicios y suministros de prestación de sucesiva, cuya regulación inicial establecida por el Real Decreto Ley 8/2020 se modifica esencialmente en tres aspectos:
- El Real Decreto Ley 11/2020, introduce la posibilidad de solicitar una suspensión parcial de la ejecución de la prestación.
- Se introduce una precisión en relación con los gastos de salario del personal que se vea afectado por el permiso retribuido recuperable establecido por el Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo, por la cual el abono por la entidad de los gastos salariales en los que incurra la empresa no tendrá el carácter de indemnización sino de abono a cuenta por la parte correspondiente a las horas que sean objeto de recuperación a tener en cuenta en la liquidación final del contrato.
- Se aclara que dentro del concepto de gastos salariales se incluyen aquellos relativos a las cotizaciones a la Seguridad Social que correspondan.
i.- Suspensión total.
- Presupuesto objetivo: Contratos cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, CC.AA. y Entidades Locales.
- Inicio y finalización del periodo de suspensión: La suspensión se iniciará desde el acontecimiento de la situación de hecho que motiva la suspensión y se extenderá hasta que pueda reanudarse la prestación que tendrá lugar cuando, habiendo cesado las medidas que vinieran impidiendo la ejecución, este fin de la suspensión sea notificada al contratista por el órgano de contratación.
- Gastos indemnizables:
- Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el periodo de suspensión.
- Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al periodo de suspensión del contrato.
- Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos relativos al periodo de suspensión del contrato, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato.
- Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.
- Procedimiento: Solicitud formalizada por el contratista, dirigida al órgano de contratación en la que justifique y acredite:
- Las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible
- Relación de personal, dependencias, vehículos, maquinaria, instalaciones y equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento.
- Motivos que imposibilitan el empleo de tales medios a la ejecución de otro contrato.
El órgano de contratación deberá apreciar en el plazo de 5 días naturales la imposibilidad de ejecución del contrato. Transcurrido el plazo sin resolución expresa se entenderá desestimada su solicitud por silencio administrativo.
ii.- Suspensión parcial.
Mismo presupuesto objetivo, periodo de suspensión, procedimiento de solicitud e indemnización por gastos que en el caso de la suspensión total, solo que estos últimos se limitarán a la parte del contrato que ha quedado suspendida.
iii.- Prórroga del contrato.
Posibilidad de aplicación de la previsión contenida en el artículo 29.4, último párrafo de la Ley 9/2017, de contratos del Sector Público, que permite la prórroga del contrato hasta que se inicie la ejecución del nuevo contrato suscrito con un plazo máximo, en todo caso, de nueve meses.
“No obstante lo establecido en los apartados anteriores, cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación a realizar por el contratista como consecuencia de incidencias resultantes de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación producidas en el procedimiento de adjudicación y existan razones de interés público para no interrumpir la prestación, se podrá prorrogar el contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y en todo caso por un periodo máximo de nueve meses, sin modificar las restantes condiciones del contrato, siempre que el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con una antelación mínima de tres meses respecto de la fecha de finalización del contrato originario.”
Si bien, se elimina esta última condición, permitiéndose su aplicación con independencia de la fecha de publicación de la licitación del nuevo expediente.
III.- Resto de contratos públicos de servicios y suministros vigentes a 18 de marzo de 2020.
Posibilidad de que se amplíe el plazo inicial o la prórroga en curso cuando el contratista incurra en demora en el cumplimiento de los plazos establecidos en el contrato como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, CC.AA. y Administración Local para combatirlo. Si bien, para la concesión de esta ampliación del plazo se establecen varias condiciones:
- Que el contrato no haya perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19.
- Solicitud del contratista con ofrecimiento de compromiso de cumplimiento de los plazos si se le amplia al plazo inicial o la prórroga en curso.
El órgano de contratación concederá una ampliación del plazo que como mínimo será igual al tiempo perdido como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas para combatirlo, salvo que el contratista solicite uno menor. Necesidad de informe del Director de obra en el que justifique que el retraso no es por causa imputable al contratista.
Se reconoce al contratista el derecho al abono de los gastos salariales adicionales en los que hubieran incurrido como consecuencia del tiempo perdido por el COVID-19 con un máximo de un 10% del precio inicial del contrato, previa solicitud formulada por este que justifique y acredite la realidad, efectividad y cuantía de tales gastos.
IV.- Contratos públicos de obra vigentes a 18 de marzo de 2020.
En el caso de los contratos de obra se prevé la posibilidad de solicitar la suspensión de su ejecución y, para aquellos contratos cuya finalización del plazo de ejecución esté prevista entre el 14 de marzo de 2020 y el plazo de duración del estado de alarma, se prevé la posibilidad de solicitar una prórroga o ampliación del plazo de entrega.
i.- Suspensión de contratos cuya ejecución devenga imposible.
- Presupuesto objetivo: Contratos cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, CC.AA. y Entidades Locales y siempre y cuando estos no hubieran perdido su finalidad como consecuencia de tal situación.
- Inicio y finalización del periodo de suspensión: La suspensión se iniciará desde el acontecimiento de la situación de hecho que motiva la suspensión y se extenderá hasta su reanudación que tendrá lugar cuando, habiendo cesado las medidas que vinieran impidiendo la ejecución, este fin de la suspensión sea notificada al contratista por el órgano de contratación.
- Gastos indemnizables:
- Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal adscrito a la ejecución ordinaria del contrato durante el periodo de suspensión. Ha de tratarse de personal adscrito a la ejecución antes del 14 de marzo de 2020 y que continúe adscrito cuando se reanude.
Los gastos salariales a abonar, siguiendo el VI convenio colectivo general del sector de la construcción 2017-2021, publicado el 26 de septiembre de 2017, o convenios equivalentes pactados en otros ámbitos de la negociación colectiva, serán,
- el salario base referido en el artículo 47.2.a) del convenio colectivo del sector de la construcción,
- el complemento por discapacidad del artículo 47.2.b) del referido convenio,
- las gratificaciones extraordinarias del artículo 47.2.b), y
- la retribución de vacaciones, o sus conceptos equivalentes respectivos pactados en otros convenios colectivos del sector de la construcción.
- Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al periodo de suspensión del contrato.
- Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos relativos al periodo de suspensión del contrato, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato y su importe sea inferior al coste de la resolución de tales contratos de alquiler o mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos.
- Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.
- Procedimiento: Solicitud formalizada por el contratista, dirigida al órgano de contratación en la que justifique y acredite:
- Las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible
- Relación de personal, dependencias, vehículos, maquinaria, instalaciones y equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento.
- Motivos que imposibilitan el empleo de tales medios a la ejecución de otro contrato.
- Acreditación del cumplimiento por el contratista, subcontratistas, proveedores y suministradores contratados para la ejecución del contrato de estar al corriente de sus obligaciones laborales y sociales a fecha 14 de marzo de 2020.
- Contratista al corriente del cumplimiento de sus obligaciones de pago a subcontratistas y suministradores a fecha 14 de marzo de 2020 en los términos de los artículos 216 y 217 de la Ley 9/2017 de contratos del Sector Público.
El órgano de contratación deberá apreciar en el plazo de 5 días naturales la imposibilidad de ejecución del contrato. Transcurrido el plazo sin resolución expresa se entenderá desestimada su solicitud por silencio administrativo.
ii.- Posibilidad de prórroga para contratos con finalización del plazo de ejecución desde el 14 de marzo de 2020 y durante el plazo que se mantenga el Estado de Alarma.
La norma prevé también para aquellos contratos que según el programa de desarrollo de los trabajos o plan de obra estuviese prevista la finalización del plazo de su ejecución entre el 14 de marzo y durante todo el periodo que dure el estado de alarma la posibilidad de solicitar una prórroga en el plazo de entrega final. La ampliación se somete a dos condiciones:
- Imposibilidad de entrega de la obra en el plazo inicialmente establecido como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado.
- Solicitud justificativa del contratista con ofrecimiento de cumplimiento de sus compromisos si se amplia el plazo final.
V.- Contratos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a 18 de marzo de 2020.
Se reconoce un derecho del concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante dos mecanismos:
- Ampliación de la duración inicial del contrato en un 15%.
- Modificación de las cláusulas de contenido económico del contrato.
El reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados entre los que se considerará los posibles gastos salariales adicionales efectivamente abonados, respecto de los previstos en la ejecución ordinaria del contrato durante el periodo de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19.
Para que proceda la compensación resulta necesaria la solicitud del contratista justificando y acreditando fehacientemente la realidad, efectividad e importe de dichos gastos. El otorgamiento de la compensación queda sometido al reconocimiento por el órgano de contratación de la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, CC.AA. y Administración local para combatir el virus.
VI.- Otros contratos sujetos a normativa especial.
Los mecanismos antes descritos también serán de aplicación a los contratos, vigentes a la entrada en vigor del Decreto Ley 8/2020, celebrados por entidades del sector público con sujeción a la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales o Libro I del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales.
VII.- Contratos expresamente excluidos de la posibilidad de suspensión.
El citado precepto relaciona una serie de contratos sobre los que quedaría excluida la aplicación de las previsiones recogidas en relación con la suspensión, si bien, sí se prevé que sobre los mismos pueda aplicarse el mecanismo de prorroga contemplado en el último párrafo del artículo 29.4 de la Ley 9/2017 de contratos de sector público, con la especialidad que sobre el tenor del precepto establece esta regulación. Estos contratos serían:
- Contratos de servicios o suministro sanitario, farmacéutico o de otra índole, cuyo objeto esté vinculado con la crisis sanitaria provocada por el COVID-19.
- Contratos de servicios de seguridad, limpieza o de mantenimiento de sistemas informáticos. En relación con los contratos de servicios de seguridad y limpieza, se establecen unas precisiones que abordamos en el siguiente apartado.
- Contratos de servicios o suministro necesarios para garantizar la movilidad y la seguridad de las infraestructuras y servicios de transporte.
- Contratos adjudicados por aquellas entidades públicas que coticen en mercados oficiales y no obtengan ingresos de los Presupuestos Generales del Estado. El régimen previsto en este artículo se entiende sin perjuicio de las medidas que pueda adoptar el Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, como autoridad competente designada en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, para garantizar las prestaciones necesarias en orden a la protección de personas, bienes y lugares. Dichas medidas podrán implicar, entre otras, una modificación de los supuestos en los que procede la suspensión de los contratos.
Como decimos, respecto de estos contratos exclusivamente se reconoce la posibilidad de acogerse al mecanismo de prórroga contenido en el artículo 29.4 último párrafo de la Ley 9/2017, es decir, cuando al vencimiento del contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación a realizar por el contratista, se podrá prorrogar el contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y, en todo caso, por un periodo máximo de nueve meses, sin modificar las restantes condiciones del contrato, con independencia de la fecha de publicación de la licitación del nuevo expediente.
VIII.- Especial referencia a los contratos de servicios de seguridad y limpieza.
En relación con este tipo de contratos, si bien la regla general es la imposibilidad de solicitar la suspensión de su ejecución, se establece una precisión referida a aquellos contratos de limpieza y vigilancia cuya prestación recaiga sobre edificios o instalaciones públicas cerradas total o parcialmente, donde sí se reconoce la posibilidad de suspensión.
- Presupuesto objetivo: Servicios de vigilancia o limpieza que recaigan sobre edificios o instalaciones públicas cerradas total o parcialmente como consecuencia de las medidas adoptadas por el Estado, CC.AA. y Administración Local para combatir el COVID-19.
- Suspensión acordada de oficio o a instancias del contratista que podrá ser total o parcial.
- Periodo de suspensión: Desde la fecha en la que el edificio o instalación pública, o parte de los mismos, se encuentre cerrada y hasta que la misma se reabra.
- El órgano de contratación notificará al contratista:
- Los servicios de seguridad y limpieza que habrán de mantenerse en cada uno de los edificios o instalaciones, o parte de los mismos que no se encuentren cerrados.
- Fecha de reapertura total del edificio o instalación pública, o de la parte de los mismos que se haya cerrado, para el restablecimiento del servicio en condiciones pactadas.
IX.- Modificación del párrafo segundo del apartado 4 del artículo 29 de la Ley 9/2017 de contratos del Sector Público.
Igualmente, aludir a una modificación introducida por la Disposición Final Séptima del Real Decreto Ley 11/2020, que afecta al párrafo segundo del apartado 4 del artículo 29 de la Ley 9/2017, por medio de la cual, se establece en los contratos de servicios la posibilidad de ampliar su plazo máximo de duración de 5 años -incluidas las prórrogas- en aquellos casos en los que lo exija el período de recuperación de las inversiones directamente relacionadas con el contrato y estas no sean susceptibles de utilizarse en el resto de la actividad productiva del contratista o su utilización fuera antieconómica, siempre que la amortización de dichas inversiones sea un coste relevante en la prestación del servicio.
En virtud de la modificación introducida por el Real Decreto Ley 11/2020, esta posibilidad se hace extensiva a los contratos de suministro.
X.- Pagos parciales en relación con prestaciones parciales realmente ejecutadas.
Finalmente, abordamos una cuestión que afecta al ámbito de los contratos celebrados con la Administración de la CC.AA. de Extremadura y su sector público y es que se ha publicado recientemente el Decreto Ley 4/2020, de 1 de abril, por el que se adoptan medidas urgentes y extraordinarias en el ámbito de la contratación pública para responder al impacto de la crisis ocasionada por el COVID-19, que introduce dos novedades importantes:
- Se reconoce para los contratos públicos de servicios y de suministro de prestación sucesiva vigentes a la fecha de publicación del Decreto Ley la posibilidad de acogerse al mecanismo de prórroga contenido en el artículo 34.1 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, es decir, cuando al vencimiento del contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación a realizar por el contratista, se podrá prorrogar el contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y, en todo caso, por un periodo máximo de nueve meses, sin modificar las restantes condiciones del contrato, con independencia de la fecha de publicación de la licitación del nuevo expediente.
- En su artículo 2 se contempla la posibilidad de realizar pagos parciales, por una sola vez y a cuenta del precio del contrato, en aquellos contratos de servicios y suministros en los que existan prestaciones parciales realmente ejecutadas, con independencia de lo previsto en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares
La posibilidad de estos pagos queda sometida a la solicitud del contratista en la que deberá justificar las prestaciones ejecutadas y certificadas de conformidad. El órgano de contratación resolverá en el plazo de 10 días naturales, entendiéndose desestimada la solicitud sin en ese plazo no se dicta resolución expresa.
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